北京市高级人民法院
                     行政判决书
         (2014)高行(知)终字第3435号

   上诉人(原审被告):国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街工号。

    法定代表人:何训班，主任。
  
    委托代理人:钱珠琳，该委员会审查员。
   
   上诉人(原审第三人):利郎(中国)有限公司，住所地福建省晋江市科技工业园区。
   
    法定代表人:王冬星，董事长。
   
    委托代理人:陈镇，北京市盈科律师事务所律师。
  
    委托代理人:郑龙滨，男，汉族，1987年2月11日出生，融博国际知识产权代理(北京)有限公司商标代理人，住山东省青岛市黄岛区前湾港路579号内5户。
   
    被上诉人(原审原告):林栋梁，男，汉族，泉州市名牌研究会会长、利郎国际酒业董事长。
  
    上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)、利郎(中国)有限公司(简称利郎公司)因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2014)一中知行初字第5251号行政判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院2014年10月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人钱珠琳，上诉人利郎公司的委托代理人陈镇、郑龙滨，被上诉人林栋梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
    北京市第一中级人民法院认定：第8272717号“LILANZ”商标(简称被异议商标)由利郎公司于2010年5月6日申请注册，指定使用在第33类3301群组开胃酒等商品上。第312752号“利郎LiLang”商标(简称引证商标一)由林栋梁于2002年3月22日申请注册，核定使用在第33类3301群组开胃酒等商品上。林栋梁在异议期内针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出异议申请。商标局作出(2013)商标异字第19057号裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。林栋梁于2013年7月30日向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2014年3月25日作出商评字正【2014】第045457号《关于第8272717号“LILANZ”商标异议复审裁定书》(简称第045457号裁定)，裁定：被异议商标予以核准注册。林栋梁不服第045457号裁定，依法提起行政诉讼。
     北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标一字母部分“LILANZ”及“lilang”均为6个字母组成，仅在尾字母上存在差异。利郎公司在其他类别上将中文“利郎”与字母组合“LILANZ”共同注册为商标，并进行了较大范围的宣传和使用，使得中文“利郎”与字母组合“LILANZ”形成了较为固定的对应关系，并为相关公众所知悉。被异议商标与引证商标一呼叫近似，如并存使用在开胃酒等类似商品上，消费者在隔离状态下容易将被异议商标与引证商标一混淆，从而对商品的来源产生误认。故应认定被异议商标与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反2001年施行的《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第二十八条的规定。商标评审委员会关于被异议商标与引证商标一不构成近似商标，未违反《商标法》第二十八条规定的认定有误。
     北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第2目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第045457号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
    商标评审委员会、利郎公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第045457号裁定。商标评审委员会的上诉理由是：被异议商标与引证商标一不构成近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。利郎公司的上诉理由是：引证商标一属于抢注，所谓商标使用证据属于无效证据，不应当作为被异议商标核准注册的法律障碍；林栋梁作为商标代理机构法定代表人，申请被异议商标具有明显的主观恶意；被异议商标与引证商标一构成要素不同，字体、字形不同，呼叫、含义不同，二者不构成近似商标。
   林栋梁服从原审判决。
    经审理查明：
    被异议商标(见本判决书附图)由利郎公司于2010年5月6日向商标局申请注册，指定使用在第33类3301群组开胃酒等商品上。
    引证商标一(见本判决书附图)由林栋梁于2002年3月22日向商标局申请注册，于被异议商标申请注册前己核准注册，商标专用期至2023年3月20日，核定使用在第33类3301群组开胃酒等商品上，现为有效的在先注册商标。
    引证商标二、三申请日均晚于被异议商标申请日。
    林栋梁在异议期内针对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局作出(2013)商标异字第19057号裁定书，裁定林栋梁所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
    林栋梁于2013年7月30日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。请求依据《商标法》第二十八条的规定，不予核准被异议商标注册。
    林栋梁向商标评审委员会提交了以下主要证据：l、林栋梁引证商标的详细信息和其他商标国际注册情况；2、被许可人的营业执照、3、引证商标的相关宣传使用证据和获得的部分荣誉证书。
    利郎公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
    商标评审委员会于2014年3月25曰作出第05457号裁定。该栽定认为：被异议商标是由纯字母“LILANZ”构成，与引证商标一在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面差异较大，不构成近似标识。即使两商标并存于开胃酒等同一种或类似商品上，亦不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，故被异议商标与引证商标一末构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品小的近似商标。综上所述，林栋梁所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
    林栋梁不服第045457号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交了报刊、商标信息及(2014一中知行初字第3833号行政判决书等5份新证据，证明利郎公司在生产经营、广告宣传、商标注册申请时均把其企业字号、中文商标“利郎”与讼争的“LILANZ”同时使用。在相关公众的认知中已经形成“LILANZ”与“利郎”中文唯一对应的概念，被异议商标与引证商标一构成近似商标。
    在一审庭审过程中，商标评审委员会及利郎公司均认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。
    以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、（2013）商标异字第19057号裁定书、第045457号裁定、当事人在商标异议复审期间提交的证据、本案诉讼程序补充提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
    北京市高级人民法院认为：
    根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被异议商标与引证商标一均使用在第33类开胃酒等商品上，属于同一种或者类似商品，各方当事人均不持异议，北京市高级人民法院子以确认，故本案争议焦点为商标标识本身是否构成近似。
    商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。被异议商标由英文字母组合“LILANZ”构成，引证商标一由中文“利郎”及英文字母组合“1i1ang”组成。两商标字母部分“LILANZ”及“1i1ang”均为6个字母组成，仅在尾字母上存在差异，读音亦较为近似。二者如果并存使用在开胃酒等类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认，故被异议商标与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条的规定。由于引证商标一目前仍为有效商标，因此，林栋梁注册该商标是否具有主观恶意，不是本案审理范围。
    综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会及利郎公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求北京市高级人民法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
    驳回上诉，维持原判。
    一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(于本判决生效后七日内交纳)。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、利郎(中国)有限公司各负担五十元(均已交纳)。

     本判决为终审判决。