目前国内有多个案例涉及服务商标的保护问题，其中最典型的就是房地产公司注册的服务商标效力能否及于楼盘名称。从目前国内现有的判决来看，其结论也各有不同。而发生上述截然不同理解的主要原因就是对于服务商标的保护特殊性的认识不足。
服务商标保护的发展
服务商标，亦称服务标志、服务标章，根据我国法律的规定，是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。美国《兰海姆法》的定义则较我国的定义要宽，它不仅包括区别服务而使用的标志，甚至可及于广播、电视节目的标题、人物角色的姓名。广告主的商品广告，有时也可以作为服务标志取得注册。服务商标适用于服务，它和商品商标一样起着识别的作用，通过宣传以提高企业的知名度。
对于服务商标提供法律保护的，首先是美国１９６４年的《兰海姆法》第４５条。１９５８年召开的关于巴黎公约修改的里斯本会议上，将对服务商标的保护纳入了《巴黎公约》。后来很多国家，如菲律宾、加拿大、瑞典等国做了这方面的规定。但也有很多国家在２０世纪９０年代才开始就服务商标进行专门立法，如日本是在１９９２年将服务商标纳入了商标法的内容，我国也是在１９９３年第一次商标法修正时，将服务商标纳入了商标法的保护范围。
在商标法修正之前，我国对于服务商标的保护，主要依据是《巴黎公约》第６条之６的规定，“各成员国同意保护服务商标，但不要求成员国制定关于服务商标注册的规定。”从该条规定来看，只要加入巴黎公约，就应当履行保护服务商标的义务，当然这种保护并不以注册为条件，因此对于服务商标的保护，在早期主要通过反不正当竞争法完成的。但通过反不正当竞争提供的保护还是有局限性的，它往往要求权利人的服务商标是知名的，这样才有可能被别人“搭便车”。
１９９３年，我国商标法第一次修正，修正后的商标法第４条明确规定“本法有关商品商标的规定适用于服务商标。”从而通过立法正式将服务商标列入商标法的保护对象，并将其与商品商标作相同处理。这种将服务商标的保护等同于商品商标的保护的理念是正确的。因为原则上，服务商标可得到保护的目的与商品商标保护的目的是一致的，均是作为一种区别性标志，促使生产者或经营者在市场经济中开展公平、有序的竞争，保护消费者的合法权益，促进社会的进步与发展。但两者之间还是存在保护对象、使用方式等方面的不同，并由于这些不同，导致了实践中对于服务商标的法律保护认识上的差异。
服务商标保护的几个问题
正因为服务商标较之于商品商标具有其特殊性，因此在对服务商标提供保护时，对其保护方式以及保护范围的确定，必须明确其特殊性，才能在公众利益和商标权人的权益之间获得平衡。
１．可以申请服务商标的主体有一定的限制。服务商标的保护，应当局限于提供服务为营业目的的主体。因此，并非所有的服务均可以申请服务商标。可以专门使用服务商标的“服务”，应当独立于具体的“产品”。只有在经营者所提供的服务与其提供的产品分离开时，才可以使用服务商标。如果以提供商品为主，同时有附带服务存在，在这种情况下能否就此提供的附带服务申请服务商标，值得商榷。一般认为，对产品销售时的附带服务或与产品销售同时提供的服务，不应当包含在服务商标所指向的“服务”范围。最典型的就是零售业。由于零售业提供的服务主要是向顾客提供产品并非服务，因此各国大都认为给从事零售业本身不应当提供服务商标的保护。如法国《商标法》为了解决这个问题，其法律的名称就叫做《制造、销售及服务商标法》，在商品商标中进一步区分为制造商标和销售商标，专门为这种零售业的商标提供特别服务。我国目前的态度亦是如此。２００４年，国家商标总局给四川省工商局的批复（商标申字［２００４］第１７１号）中指出，商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。而第３５类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，第３５类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。对于商场、超市的销售活动，不提供服务商标的保护。
２．使用方式的问题。由于服务商标指向的对象是服务，是一种无形的东西，因此其使用必须附着在一定的物品上，这样服务商标的保护范围与其附着的东西往往会存在混淆的可能。因此在早期，服务商标的使用多通过广告方式实现，而如果附着在某种商品上的使用，往往被认为是商品商标，而非服务商标。如麦当劳以美术体的“Ｍ”作为其餐饮服务的服务商标，如果该公司只是将该美术体的“Ｍ”使用在其出售的汉堡包上，而并没有作其他使用，则该种使用方式很难被认定为是服务商标的使用。
当然，随着人们对于服务商标认识的深入，以及对其进行保护的必要，服务商标的使用方式也在逐步扩大。一般认为，服务商标的使用只要伴随着服务过程，是以让人辨认，有效防止侵权，这种使用方式即可构成法律意义上服务商标的使用。
但在实践中，这方面的问题还是存在的。如厦门市雅宝电脑有限公司诉北京今点万维网络技术有限公司服务商标侵权案就是典型例子。原告享有“雅宝”在商品与服务国际分类表中３８类的服务商标专用权，而被告公司的业务范围属于３５类的服务范围，但是原、被告均通过互联网使用“雅宝”标志，在这种情形下，被告的行为是否构成对原告服务商标的侵权还是非常值得探讨的。从法院的判决来看，没有将其确认为侵权，理由就是认为不属于类似服务，不会造成消费者的误认或混淆。但是由于服务不能附着于具体的商品，因此当双方均在互联网上宣传其商标时，确实会使得消费者对于商标的真正使用范围产生混淆，从而对商标的出处产生混淆。
目前我国对于服务商标的使用，主要规范是商标局在１９９９年出台的《关于保护服务商标若干问题的意见》，其中对于服务商标的使用方式采取了列举和概括结合的方式。强调在下列情形下的使用，视为服务商标的使用：（１）服务场所；（２）服务招牌；（３）服务工具；（４）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（５）带有服务商标的账册，发票、合同等商业交易文书；（６）广告及其他宣传用品；（７）为提供服务所使用的其他物品。另外该意见还特别强调：他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名，服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权的行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。可见对于服务商标侵权行为的认定中，对于他人的正常使用名称及商标的行为，必须要考虑具体情节处理，尤其是要考虑行为人是否具有不正当竞争的意图。而前述厦门市雅宝电脑有限公司诉北京今点万维网络技术有限公司服务商标侵权案最后没有被确认为侵权，其实一个很重要的原因就是不能限制他人利用互联网宣传自己的商标及企业名称，除非这种宣传带有明显的不正当竞争意图，即造成混淆的可能。
３．服务商标的禁止权范围。一般而言，商标权的一个重要特征就是“禁止权的范围大于使用权的范围”。但是对于服务商标的禁止权效力在何种程度上及于商品，则大有探讨余地。其中最典型的就是地产业的服务商标能否及于不动产名称本身（楼盘名称）。如上海一中院审理的深圳“香榭里”诉上海“香榭丽”房地产服务商标侵权案，判决确认“原告服务商标的知名度尚未达到可禁止他人在商标局核定范围之外使用与其相同或近似的文字的程度”，故判决侵权不能成立。对于这类地产行业的服务商标，必须明确一个认识，即任何商标，包括服务商标的使用范围均不能及于不动产本身。因为不动产的名称永远不能作为商标注册。在商标国际分类表上没有类别涉及到不动产，即商标只能是就移动的商品申请。如活动房屋、移动厕所、移动店铺可以申请商标。此外升降电梯、扶手电梯、铁轨、窗框等，虽构成不动产的一部分，但因为其可以从不动产中分离，故能够成为商标保护的类别。即商标法上商标涉及的“商品”应是可以成为反复交易对象的有体物品，而且可以移动。而服务类别中的“销售不动产”仅指提供的销售服务本身，而不及楼盘名称，因此房地产的服务商标保护中，其效力不能及于不动产名称本身。
从目前世界各国的法律发展来看，应当说，对于服务商标的保护越来越接近商品商标的保护。其主要原因无非是服务贸易在各国的重要性越来越增加，这些就意味着服务商标的价值增加。因此无论从各国国内法还是国际公约，都越来越加强对服务商标的保护。但是认识到服务商标与商品商标的不同，对于在立法上和司法实践中根据具体情况分别确定对服务商标的保护是非常重要的。即使是《与贸易有关的知识产权协议》，其保护水平相对较高，对于服务商标的保护基本上给予了与商品商标一样的待遇，但仍在多处强调关于商品商标的保护“原则上适用于服务商标”。可见还是认为这两者之间是有差别的。
商品商标：未注册驰名商标的保护
（本报记者 王银胜）
近年来，我国未注册驰名商标侵权事件屡有发生，如“中化”、“惠尔康”，还有最近发生的“小肥羊”等案例，给相关法律认定等提出了新的问题。为此，经济日报近日在京主办了“未注册驰名商标法律保护”高层研讨会。会议一致认为，驰名商标无论是否注册都应当给以保护。
何谓未注册驰名商标
北京市高级人民法院把仿冒内蒙古小肥羊驰名商标不正当竞争案列为２００４年１０件典型知识产权侵权案之一，“小肥羊”之争就向公众提出了以往未被人重视的未注册驰名商标的法律保护问题。
未注册驰名商标，通俗的说，是指那种没有经过国家主管商标机关注册登记的商标，通过实际使用已经具有较高的知名度，被公众知晓，在遭受侵害或侵权的时候，可以向有关部门提出驰名商标认定，并可获得认定的商标。
国家工商总局商标局局长安青虎介绍说，商标局在２００４年１１月公布新认定的驰名商标的消息中，特意说明“１件为未注册商标”，意在向公众明确传达一个信息：法律保护未注册驰名商标。安青虎局长认为，对驰名商标的保护状况反映一个国家对注册商标的保护水平，对未注册驰名商标的保护状况则体现一个国家对驰名商标的保护水平。
未注册驰名商标保护的依据
“商标是一个汪洋大海，这个大海主要是由未注册商标组成的，就算我们注册了２３００万枚商标，这仍然是微不足道的数字。商标保护的主战场应该是未注册商标的保护问题，今天能走到这一步说明我们的经济发展了，法制进步了。”北京大学法学院韦之博士颇有感触地说。
据了解，我国新商标法颁布以来，相关部门已陆续认定了１６０多件驰名商标，其中绝大部分都是注册商标，但也有个别不是注册商标，如“中化”、“惠尔康”和“小肥羊”等。
中国社科院知识产权中心副主任李顺德认为，未注册商标可以认定为驰名商标。对此巴黎公约已有明确的规定。我国商标法的修改实际上是根据巴黎公约和ＴＲＩＰＳ协议。因此，对于未注册商标作为驰名商标认定和保护，是有法律依据的，据此，我们对知识产权的保护，要贯彻诚实信用原则，谁使用了这个商标，赋予了它构成驰名商标的条件，为此做出了投入，那么这个商誉和相关的无形资产就应该属于谁。对于未注册商标的保护，可以通过反不正当竞争法，也可以直接根据商标法来加以保护。
保护未注册的商标的门槛
最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊认为，反不正当竞争法的保护有很大的不确定性，一个方面是商业标识或者商标没有注，法律可予以保护，但是这种保护都会设定门槛。因为任何一种知识产权都是一种垄断权，比如这个商标的文字和图形你一用，别人就不好在商品上用了，实际上就是你垄断了，但是标识资源从来都是有限的，所以在这种情况下法律保护是有门槛的。
北京市第二中级人民法院民六庭庭长王范武也表示赞同。他认为，没有注册的商标要得到保护，还有一个门槛的问题。注册的商标只要拿了那张证就有了垄断权，谁侵犯我我就能告谁。未注册的商标要得到保护的话，一定要达到驰名度或者公众对之的认知度，是知名的，特有的，不是足以引起市场混淆等。如果达不到这种驰名商标的标准，以及公众对你的认知度的话，不要说商标法给你的保护，连反不正当竞争法能不能保护你恐怕也是问题，这点必须统一认识。对此，经营者一定要有理性的认识。
如何更好地进行保护
“用３００块钱注册费就可以打败３００万建立起来的事业，这是立法者希望见到的吗？绝对不是。”北京大学法学院韦之博士说，通过商标法保护注册商标和反不正当竞争法保护未注册商标，可以简单地说是从一种形式上的正义走向了实质上的正义。商标法和反不正当竞争法都负有保护商标的使命，就未注册的商标而言，二者最大的区别在于：反不正当竞争法第２条第１款关于经营者诚实竞争的原则提高，而对复杂的市场经济形势会更有作为，对未注册商标的保护也更为有效。
中国政法大学张今教授说，赔偿损失在商标法里适用于注册商标，未注册商标的救济措施只是停止侵害。那么，未注册商标被仿冒，受到侵害，是不是会给商标所有人带来损失，非法使用人有没有侵权性不当得利，我想答案应当是肯定的。特别是现在随着商标申请量大幅度上升，注册申请被提异议的数量越来越多，并且出现利用商标异议恶意阻止他人注册的现象。而一旦启动异议程序以后，一个商标在程序上可能面临两裁两审，一拖数年时间无法获得注册。在这样长的时间里，企业运用现代营销手段，完全可以使一个商标为相关消费者熟知，成长为驰名商标，第三人“搭乘”该商标声誉获得利益，同时给商标所有人造成损失都是显而易见的。但是在保护自己合法权益方面，尚未取得注册的商标却受到了一定限制。其实，仅仅责令停止侵害，而不让非法使用人返还侵权性的不当得利，可能也不利于停止侵权行为的执行。所以，我认为商标法在执法手段上赋予工商管理部门的、给予未注册商标所有人的法律救济手段，应该体现出法律对未注册驰名商标的保护。
服务商标与商品商标的区别
服务商标与商品商标的区别，首先双方保护的对象性质不同。服务商标保护的服务是无形的，不像商品那样可以流通，一般由服务业者直接提供给需要服务的人。故当商品商标随着商品流通而广为传播时，作为服务商标却无法随着服务本身传播。其次，双方的传播方式不同导致影响面不同。对于商品商标，由于其本身可以附着于商品而传播，故可以随着商品流通而获得大规模的影响和商誉。而对于服务商标，其传播更多是通过其他方式完成，如在服务的工具、文件、服务场所等与服务有关的物品上使用。故服务商标的影响面不如商品商标的影响面大。也正因为如此，所以在我国业已认定的驰名商标中，真正的服务商标寥寥无几。最后，与商品商标相比，服务商标表示服务出处的作用和保证服务质量的作用并不那么强。如对于质量的指示功能，商品商标的质量指示功能很容易为消费者所感受，而服务商标所带来的质量指示功能则不太容易为消费者所感受。故服务商标的最大用处是为服务提供者的服务进行广告宣传，给公众以好的印象，以此吸引顾客。
|
