11月16日《法制日报》一篇很小的消息，却让我感受到巨大的不安。这条消息说，从当天开始，由国家工商总局商标局(下称“商标局”)草拟的《商标代理管理条例》(征求意见稿)，开始在网上征求意见。报道援引“业内人士”的说法，“该条例的制订和实行，将有利于改变目前商标代理行业自从取消行政审批以后出现的无序竞争状态。”
行政审批之前商标代理行业发展状况如何？取消行政审批之后这一行业是否陷入无序竞争？对于这些问题，因为不甚了解，我不好也不想评价。但是，下面的两个事实，却是我知晓并一直关注的：2003年2月27日，国务院“国发5号文件”取消了“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”的行政审批制度；因为限制律师从事商标代理业务，商标局被南京知识律师事务所告上法庭，在这起被媒体称作“行政许可第一案”的诉讼中，商标局一审败诉，法院判决的根据正在于，在国务院已经取消上述行政审批的情况下，限制律师从事商标代理没有任何法律根据。
尽管二审判决仍存在变数，但至少到目前为止，对于商标局在商标代理上是否拥有设置门槛的权力，司法作出了否定评价。在这种时候，商标局草拟这样一个征求意见稿，尤其是对商标代理管理职能的“转移”，就格外耐人寻味：现行的由商标局行使的商标代理管理职能，改由作为行业协会的中华商标协会行使，后者负责对商标代理人资格进行认定并对商标代理组织和商标代理人进行行业自律管理。征求意见稿同时规定，商标代理人仍然需要通过考试取得资格，考试由中华商标协会组织，而不是谁想从事商标代理业务就可以自然而然地拥有代理资格。
上述规定意味着什么？它意味着，对于包括律师在内的所有想从事商标代理业务的公民来说，门槛依旧，不同之处仅仅在于换了一个“婆婆”。一旦征求意见稿得以通过，那么，即使南京知识律师事务所胜诉，他们今后从事这方面业务仍有不可逾越的障碍———《商标代理管理条例》或许会让“行政许可第一案”判决没有任何意义。还需要注意的是，当“婆婆”是作为行政机关的商标局的时候，对它的决定不服，当事人还可以通过行政诉讼的渠道要求司法审查，一旦“婆婆”成了行业协会，按照目前行政诉讼法的规定，行业协会不能成为行政诉讼的被告，当事人连讨回公道的渠道都没有了。
其实，国务院文件取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”行政审批制度，不仅意味着原来负责上述审批的商标局再做审批失去了合法根据，它还意味着任何部门都不应拥有做上述审批的权力。一项已被取消、失去存在合法根据的审批，却要通过颁布条例的形式实现其在两个部门之间转移，这是不正当的。而两个部门之间“本是同根生”的微妙关系，更给人留下遐想的空间。
太多不必要的行政审批禁锢了公民的自由，削弱了社会的活力，因为这样的原因，国家专门制定《行政许可法》对行政审批行为加以规范。但是，“管理就是收费”观念的多年积淀，让一些管理部门想尽各种办法试图保留行政许可权力。把原属于行政机关的行政审批事项交由相应的本是“一家人”的行业协会，就是一种需要警惕的方式。对那些违背《行政许可法》和国务院有关规定，变相设定行政审批的行为，必须叫停，否则，行政审批重新抬头的日子，或许并不久远。
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