涉外贴牌加工，又称涉外定牌加工、OEM，是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售的一种加工生产方式。改革开放之后，我国因为低廉的劳动力成本、优惠的出口退税条件，各种涉外贴牌加工企业如雨后春笋般涌现出来，涉及到服装业、家电业、通信业等各个行业，中国成为世界工厂。不过，贴牌加工一直与商标侵权问题紧紧地纠缠在一起。因为注册商标权具有地域性的问题，国外注册的商标在国内不具有商标权，国外注册的商标标识在国内可能是由另外一个人注册的，虽然涉外贴牌加工的国内代工人得到了国外商标权人的授权，但是国内商标权人会认为国外商标权的权利不能延伸到国内，在国内生产的与自己的注册商标相同商品或者类似商品，属于侵犯自己的商标权。这种情况是否属于侵权呢？我们先对发生在司法实践的案件做一下梳理。
   案例1、泓信公司与恩同公司商标侵权纠纷案
   广东省深圳市恩同实业有限公司（以下简称恩同公司）注册有HENKEL商标。该商标核定使用商品的类别为第十一类，即车辆灯、车灯、车辆照明设备等。2002年，恩同公司在国家海关总署办理了上述商标的海关知识产权保护备案。
   STANLEY TRADINGL.L.C（史丹利贸易有限公司）是在阿联酋注册成立的公司。该公司在阿联酋注册了HENKEL商标，核定使用的商品为车灯类等。
   广东佛山市泓信贸易有限公司（以下简称泓信公司）是在广东省佛山市注册成立的一家公司。阿联酋STANLEY TRADINGL.L.C公司（以下简称阿联酋公司）委托泓信公司生产制造机动车用卤钨灯，并标上阿联酋公司提供的HENKEL商标，然后由泓信公司将上述加工好的车灯全部交付（出口）给阿联酋公司，出口手续由泓信公司办理。
   2004年12月，恩同公司认为泓信公司出口的该批货物侵犯了其HENKEL注册商标专用权，遂向广州海关申请扣留上述货物及采取知识产权海关保护措施。
   广州海关经调查作出行政处罚决定书，认定泓信公司未经恩同公司许可，在其出口的机动车钨灯商品上使用HENKEL商标，侵犯了恩同公司的注册商标专用 权，故泓信公司申报出口的上述货物为侵权货物，对泓信公司进行行政处罚，即没收泓信公司出口的标有HENKEL商标的机动车钨灯，罚款人民币2万元。
   2005年7月14日，泓信公司作为原告，以广州海关为被告，恩同公司为第三人，向广州市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销广州海关对其作出的行政处罚。
   广州市中级人民法院经审理认为，第三人恩同公司是HENKEL商标的注册人，并向国家海关总署申请了海关知识产权保护备案，故第三人恩同公司的商标专 用权受法律保护；原告泓信公司未经许可，在其申报出口的机动车钨灯货物及外包装上使用HENKEL商标标识，侵犯了第三人恩同公司的商标专用权；被告广州 海关依法对原告泓信公司的商标侵权行为进行查处，事实清楚，援引法律正确，行政处罚决定合法。法院遂判决维持广州海关的行政处罚决定。
   宣判后，泓信公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
   案例2、永备公司诉亨瑞公司侵犯商标专用权纠纷案
   永备电池有限公司（以下简称“永备公司）是“EVEREADY”商标权利人，该商标核定使用在第11类商品“闪光灯泡、手电筒”上。2006年 3月，宁波亨瑞电器有限公司向宁波海关申报出口南非的一批侵犯“EVEREADY”注册商标的手电筒若干个，被宁波海关确认为侵权产品，被告因此受到没收侵权货物和罚款的处罚。
   永备公司认为宁波亨瑞电器有限公司的行为侵犯了其商标权，向法院起诉。
   宁波市中级人民法院认为：原告的“EVEREADY”商标在有效期限内，其商标专用权应受法律保护。被告未经原告许可，在其加工的手电筒产品上使用与原告注册商标相同的商标，侵犯了原告的商标专用权。被告辩称其出口的产品系经在南非有合法商标权的“南非 EVEREADY”授权贴牌加工， 因未提供有效证据不予采信。即使如被告所述，经授权生产，也同样构成侵权。因知识产权具有地域性，即按照一国法律取得和承认的知识产权一般只能在该国发生法律效力，不具有域外效力。在中国司法管辖范围内，原告永备公司是“EVEREADY”商标唯一的商标权利人，被告所谓的“南非 EVEREADY”公司并未在中国享有商标专用权，根据商标权保护的地域性原则和唯一性原则，我国只能依法保护原告在中国享有的商标专用权。最终判决原告胜诉。
   案例3、鳄鱼恤公司与艾弗公司侵犯商标权纠纷案
  （香港）鳄鱼恤有限公司（以下简称“鳄鱼恤公司”）于1996年3月经我国国家商标局核准注册了“CROCODILE”商标，核定使用商品为第25类裤子等，现在有效期内。
   （新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（以下简称新加坡鳄鱼公司）自1987年起在韩国注册了“Crocodile及图”、“CROCODILE”、“Crocodile”三个商标，核定使用商品为长裤，上述注册商标均在有效期内。2007年4月，新加坡鳄鱼公司（许可方）与韩国公司HYUNG JI APPAREL CO., LTD（被许可方，以下称韩国亨籍公司）就上述商标签订商标许可协议。2009年11月，韩国亨籍公司（买方）与韩国公司A4STYLECO.LTD（卖方，以下简称韩国艾弗公司，）签订合同书。2009年12月，无锡艾弗国际贸易有限公司（以下简称“艾弗公司”）与韩国艾弗公司就上述牛仔裤签订加工合同。
   2010年1月，艾弗公司申报出口。2010年2月，上海海关向艾弗公司发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》，告知上述货物涉嫌侵犯鳄鱼恤公司的CROCODILE注册商标专用权，海关已予以扣留。
   艾弗公司起诉到法院，要求确认不侵犯鳄鱼恤公司的商标权。
   上海市浦东新区人民法院经审理认为：原告受外国公司委托，在申报出口的女裤上规范使用了新加坡鳄鱼公司在韩国合法注册的商标，韩国亨籍公司与新加坡鳄鱼公司均对原告定牌加工的行为进行了确认。因此，原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权利人合法的授权，原告申报出口女裤系履行定牌加工合同的行为。原告定牌加工的商品未在我国国内销售，并未造成市场混淆，也未对被告造成影响及损失，不构成对被告商标权的侵害。判决确认原告申报出口韩国的服装上使用Crocodile及图和CROCODILE商标的行为不构成对被告享CROCODILE注册商标专用权的侵犯。
   宣判后，被告不服一审判决，提起上诉，二审法院判决维持原判。
   案例4、奥达公司与华生公司侵害商标权纠纷案
    2008年4月，恩平市奥达电子科技有限公司（以下简称“奥达公司”）经国 家工商行政管理总局商标局核准，受让了第1035905号“MACKIE”商标，该商标核定使用商品为第9类中的音像设备、扩音机、激光影碟机、卡拉OK机、音 箱、摄影电影用具及仪器、投影机、电影摄影机、电视摄像机、电声组合件。
   东莞华生精密制品有限公司（以下简称“华生公司”）2011年10月委托他人向黄埔海关申报出口63个喇叭箱至美国西雅图。经黄埔海关检查发现，该批货物上有使用“MACKIE.”标识。黄埔海关经调查后作出行政处罚决定，内容为：没收上述涉案63个 喇叭箱并对华生公司处以罚款人民币8000元。
   劳德技术有限公司（Loud Technologies Inc.，以下简称“劳德公司”）成立在美国华盛顿州，为“MACKIE.”美国注册商标的所有权人，核定使用商品为国际分类第9类中的电动立体声放大器及电动扬声器。华生公司生产、出口涉案产品的行为系根据与案外人劳德公司之间的定牌加工协议进行的，其从未在中国销售带有“MACKIE”商标的产品。
   华生公司起诉到法院，要求确认没有侵犯奥达公司的商标权。
   东莞市中级人民法院认为：华生公司的行为属于涉外定牌加工，判断该行为是否构成侵权，本院认为应综合考虑了以下因素：1.承揽方对境外委托方是否享有注册商标专用权或对授权许可是否已尽到必要的审查和注意义务。2.奥达公司注册商标的识别功能有无因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害。因为被控侵权产品并未在中国销售，被控侵权商标并未在中国市场发挥识别商品来源的功能，中国相关公众对该商品来源不会产生“混淆”或“误认”，且也没有证据显示奥达公司在中国的市场份额和竞争地位因此受到影响，因此，奥达公司注册商标的识别功能未因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害。综上，华生公司在涉外定牌加工行为中对劳德公司在境外享有商标权进行了必要的审查，且该行为未导致奥达公司在中国注册商标的识别功能受到损害，故华生公司的涉外定牌加工行为没有侵害奥达公司的注册商标专用权。
   总结：通过以上四个典型案件的梳理我们可以得出以下几点结论：
   案例1和案例2的一、二审判决发生在2005年—2007年，这两个案件中法院更加倾向于认为涉外贴牌加工行为构成侵犯商标权。在案例2中法院在判决中写道：即使授权生产，也构成侵权。理由是知识产权地域性的问题，即国外的商标权在国内没有约束力，国内生产的行为属于商标的使用行为，所以构成侵权。
   案例3和案例4一二审判决发生在2010年—2013年，这两个案件中法院对于涉外贴牌加工是否属于侵犯商标权越来越慎重，不再仅仅考虑知识产权地域性的问题，而且考虑涉外贴牌加工的生产行为是否属于商标的使用行为。案例3中法院认为：原告定牌加工的商品未在我国国内销售，并未造成市场混淆，也未对被告造成影响及损失，不构成对被告商标权的侵害。案例4中法院认为：因为被控侵权产品并未在中国销售，被控侵权商标并未在中国市场发挥识别商品来源的功能，中国相关公众对该商品来源不会产生“混淆”或“误认”，且也没有证据显示奥达公司在中国的市场份额和竞争地位因此受到影响，因此，奥达公司注册商标的识别功能未因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害。
    从这些判例我们可以看到法院对涉外贴牌加工是否构成侵犯商标权的问题上有一个很大的转变：在涉外贴牌加工关系中，如果国内的加工人能够证明自己已经就境外委托方是否享有商标权进行了必要的审查，并且贴牌商品全部销往境外的，法院不倾向于认定构成商标侵权。
   这就不得不提到一个司法文件。最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出“认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，抓紧总结涉及加工贸易的知识产权案件的审判经验，解决其中存在的突出问题，完善司法保护政策，促进加工贸易的转型升级。妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”可以看出，最高院在涉外贴牌加工是否构成商标侵权过程中也是主张采取谨慎的态度，明确要求要考虑加工方师傅尽到了必要的审查注意义务。2009年以后，法院系统在涉外贴牌加工案件中考虑因素的变化应该与最高院司法政策的变化有关。
    案例1、案例2与案例3、案例4最后判决的不同，主要原因在涉外贴牌加工生产、报关过程中加附商标标识的行为是否构成商标使用这个问题上认定不同。我国现行《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权。但是何种行为属于“使用”却没有明确的规定。如果法院认为涉外贴牌加工行为中加附注册商标标识属于“商标使用”，就会判决构成侵犯商标权；反之，则不构成侵犯商标权。本文认为：案例3、案例4中之所以法院认为不构成商标法规定的“使用”，是因为商标的作用在于标示商品来源，商品在我国国内没有进行任何交易，没有接触消费者，不会出现消费者通过商标标识识别商品来源的可能性，也就不会造成混淆。商标标示没有发挥商标的作用，所以不构成商标法上的“使用”。即将在今年5月1日起实施的修改的《商标法》专门界定了“商标的使用”这个概念，根据该法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。在这个概念中强调了商标使用须为“用于识别商品来源的行为”，法院也将在5月1日之后把是否属于“用于识别商品来源的行为”作为判断是否构成侵犯商标权的要素。而涉外贴牌加工行为显然在国内没有用于识别商品来源，而是用于国外识别商标来源，不应该构成侵犯商标权。
   但是，涉及处理涉外贴牌加工案件的除了法院系统，还有海关系统和工商系统。从上面所列举的四个案例我们可以看到，当事人都是在海关扣留货物之后提起的行政诉讼、侵权诉讼或者不侵权诉讼。从目前掌握的材料来看，尚找不到任何官方文件能看出海关系统和工商系统对涉外贴牌加工是否侵犯商标权的问题上有何变化。不过，因为司法是最终的救济途径，海关和工商系统的行政行为最终需要受到法院的审理，法院在定牌加工是否构成侵犯商标权这一问题上的把握肯定会影响到海关和工商系统，《商标法》的修改也会成为海关系统和工商系统执法的依据。
   国内作为从事涉外贴牌加工的企业，在接单的时候应该认真、仔细审查国外委托人有无注册商标，以及注册商标核定商品的范围，并要求委托人提供官方文件；在生产过程中应该严控产品流入国内市场，并把全部商品根据合同约定销往国外；在此期间，不得为该商品商标进行宣传。当然，从长远来看，国内企业应该建立自己的品牌，走独立创新的道路。这样，我国才能从“中国制造”走向“中国创造”。